Legalism

Pentru giusformalism (sau pozitivism juridic sau formalism juridic ) ^{[3] [4] [5]} înseamnă curentul de gândire idealist filosofico-juridic ^[6] care studiază forma (care este natura constantă a fenomenului juridic) mai degrabă decât conținutul ( care este o natură variabilă a fenomenului juridic) al dreptului ^[7] .

Expresia legal-formalism este controversată deoarece tendința formalistă, fiind proprie gândirii filosofice generale, a găsit abia recent o primă delimitare teoretică. Aceasta implică faptul că tendința formalistă reflectată în gândirea juridică lipsește, nu numai de lunga tradiție a curenților legii naturale , ci de o definiție precisă. La fel, expresia formalism juridic , chiar dacă este cea mai răspândită, evidențiază fenomene diverse și necoordonate. Rareori se găsește un autor care se referă la teoria sa ca fiind formală . Dimpotrivă, este mai frecvent să găsim o astfel de calificare în detractorii acestor teorii. De exemplu, Hans Kelsen a fost acuzat de formalism, dar, într-adevăr, el a scris doar un articol despre această întrebare și a preferat să-și definească teoria mai degrabă ca pură decât formală ^[8] .

Evoluția istorică

Forma , vechiul formalism ontologic și formalismul gnoseologic al modernilor

Același subiect în detaliu: Formă (filozofie) , Ontologie și Gnoseologie .

Platon și Aristotel.

„Forma” vocală are o lungă istorie, în cursul căreia a căpătat cele mai dispar sensuri. În ceea ce privește filosofia și teoria generală a dreptului, este suficient să evidențiem două semnificații specifice ale vocii. Aceste semnificații pot fi urmărite, pe de o parte, la vechiul formalism ontologic care de la Platon și Aristotel a fost transfuzat în cultura medievală ; pe de altă parte, acestea trebuie să se regăsească în formalismul gnoseologic modern al lui Immanuel Kant și al post-kantienilor . Deși precedentul teoretic al formalismului juridic poate fi găsit în curenții gnoseologici kantieni și post-kantieni, la baza acestui formalism și a celui ontologic stă un simț comun al formei vocale: aceasta, pentru ambele curente formaliste, își asumă un marcat caracter de universalitate și generalitate ^[9] .

Erma di Cicero a expus la Muzeele Capitoline din Roma .

De la gândirea greacă , forma vocală a fost transferată la gândirea latină favorabilă lucrării lui Marco Tullio Cicero, care a tradus în Topica cuvântul grecesc „ εἶδος ” ca „aspect”: aspect extern vizibil ( id - ul rădăcinii - legat de videoclipul latin) ^[10] ; aspect general-universal comun diferitelor lucruri sau diferite înfățișări ale aceluiași lucru în timpuri și locuri diferite ^[9] .

Ei bine, filosofii, atât antici, cât și moderni, s-au concentrat asupra semnificației „formei” ca aspect general-universal, interpretând-o diferit în curenții ontologici și gnoseologici ^[11] . Conexiunea dintre formă și generalitate poate fi găsită și într-un loc din lucrarea Ciceroniană citată mai sus ( Top. 3) ^[9] , deoarece se stabilește: " forma enim a gender numquam seiungitur " ^[9] ("forma nu nu se separă niciodată de gen ").

Gânditorii antici greci vedeau forme la nivelul filozofiei ființei, ca aspecte generale ale ființei dotate cu o existență obiectivă, reală sau ideală, independentă de cunoașterea umană. În Metafizică Aristotel, pornind de la argumentul că „forma este doar una și individuală”, deduce (atribuind autoria inferenței lui Platon) că „elementele constitutive ale formelor [sunt] elementele tuturor ființelor” ^[12] .

Problema formelor va fi identificată în epoca scolastică cu întrebarea ontologică a genurilor, speciilor și a relației lor, care va sta la baza disputelor privind universalii ^[9] . Această dispută a început cu un pasaj de la Isagoge al lui Porphyry la Categoriile lui Aristotel și comentariile lui Boethius care afirmau: „În ceea ce privește genurile și speciile, nu voi spune aici dacă există sau sunt plasate doar în ceea ce există, dacă sunt corporale sau incorporale. , dacă sunt separate de lucrurile sensibile sau localizate în lucrurile în sine și își exprimă caracteristicile comune "( Isag. 1). Soluțiile propuse pentru rezolvarea disputelor, realismul și nominalismul , coincid cu cele două direcții fundamentale ale logicii antice (platonico-aristotelice) și medievale ( stoice ). Spre sfârșitul secolului al XIV -lea , aceste adrese au fost numite formalismului (susținută de către susținătorii Scotism ) și terminism (susținută de adepții lui William de Ockham ) ^{[13] [14]} .

Dreptul ca formă în Kant

Pagina de titlu a Metafizicii costumelor . Kant, în Metafizica sa morală , a elaborat o teorie a dreptului, caracterizată prin trei calități: [7] externalități; [7] reciprocitate; [7] formalități . [7] Acest al treilea caracter este exprimat după cum urmează: „În această relație reciprocă a unui arbitrar (prin„ arbitraj ”, facultatea asociatului de a-și dori și atinge obiectul) [15] cu un altul, problema arbitrarului nu este luată în considerare la totul, adică scopul propus de cineva cu obiectul pe care îl dorește: de exemplu, nu se va întreba deloc dacă cineva cu mărfurile, pe care le cumpără de la mine pentru propriul său comerț, va putea, da sau nu , pentru a-și găsi și propriul avantaj, dar nu trebuie să se considere că forma din rezoluția celor două arbitraje, deoarece acestea sunt considerate absolut libere și se caută numai dacă acțiunea unuia dintre cei doi poate concorda cu libertatea altul conform unei legi universale ”. [7] [16] Pentru Norberto Bobbio, această propoziție stabilește că sarcina legii nu constă în indicarea a ceea ce trebuie să facă indivizii în relațiile lor reciproce, ci, într-adevăr, cum trebuie să o facă, în ce forme, „pentru a nu se ciocni”. [7]

Immanuel Kant.

Pentru Kant și post-kantieni (în special neo-kantieni sau idealiști) ^[9] , forma constituie un produs „al sursei interne a intuiției pure și a gândirii pure” prin care omul ordonă materia dată conștiinței sale prin simțuri . Intuiția pură și gândirea pură despre care vorbește Kant în Critica rațiunii pure , în fața reprezentării sensibile a materiei, „sunt pentru prima dată conduse la practică și la producerea conceptelor” ^[17] . La nivel gnoseologic formele dobândesc o universalitate mai mare decât cea înțeleasă de curentul ontologic antic (Kant își va defini formele pure ca „transcendentale”, pentru a le distinge de o cunoaștere bazată pe simpla experiență ^[18] ). De la cel mai înalt grad de universalitate realizat prin forme pure, Kant distinge gradele inferioare de universalitate pe care conștiința cunoașterii umane le poate atinge prin experiență ^[9] .
Teza dublă kantiană se sprijină pe o reflecție a priori capabilă să traseze o graniță între particularul-material (conținutul dreptului) și formal-universal (forma lingvistică a dreptului). Mai mult, sistemul formelor pure trebuie redus la un număr limitat de ipoteze. ^[19]

Formalismul juridic al pandettisticilor

Același subiect în detaliu: Școala istorică de drept și pandectistică .

În momentul generalității (dar nu și al universalității), el a privit și metodologia Pandectisticii .

Gustav Hugo, precursorul Școlii istorice de drept. ^[20]

Cu toate acestea, este necesar să se clarifice faptul că numele „formalism legal” nu provine de la pandetiști, ci de la critici și istorici de mai târziu, de exemplu Mario Giuseppe Losano într-o lucrare din 1972 despre o lucrare a lui Rudolf von Jhering , Der Zweck im Recht ( Scopul legii ), sugerează un „curent de formalism juridic” - ^[21] care a analizat utilizarea pe scară largă a metodelor de logică formală făcute de juriștii vremii ^[22] .
Istoricienii , în special Georg Friedrich Puchta , au fost precursorii științei juridice moderne, atribuindu-i propriul spațiu cultural, distinct, pe de o parte, de cel filosofic al dreptului natural și, pe de altă parte, de cel al tehnicii exegetice tradiționale. ^[22]
Elementul discriminator dintre sectoarele culturale menționate anterior se află în obiectul investigației științifice, care pentru istoriciști constă în setul de valori condiționate istoric ale unei anumite legi pozitive, precum și în numărul de instituții și norme ale unui sistem juridic real. .
În pandetistică abordarea dreptului pozitiv este de tip sistematico-dogmatic, urmărind realitatea istorică a unei ordini pozitive la concepte generale și instituții ale căror relații reprezintă densul împletit prezent în viața juridică.
Noua sarcină a științei juridice este de a construi un sistem conceptual care domină materia juridică și un complex de categorii care ia în considerare fiecare parte, mică sau mare, a acestei chestiuni juridice, atribuindu-i propria locație. Astfel formalismul devine conceptualism și se transformă în formalism științific . ^[23]
Pentru tonul teoretic și conceptual asumat de metodologia pandetiștilor, criticii (în special Jhering, care, în scrierea Wieder auf Erden , stabilește că fiecare jurist lucrează cu concepte, începând de la juriștii romani , dar dacă știința juridică se extinde din operațional pe teren „scopul practic și condițiile de aplicabilitate a legii” este aberant) ^[24] au marcat adresa ca Begriffsjurisprudenz (jurisprudență conceptuală) ^[25] , întrucât aceasta, abuzând de conceptualismul care vizează căutarea unui motiv intern de validitate sistematică și de umplere a lacunelor din drept recurgând la materialul normativ dat printr-un proces deductiv ^[26] , a pierdut orice contact cu realitatea, devenind simplă metafizică . ^[27]

Legal-formalismul post-kantian

Același subiect în detaliu: Neokantism și Idealism .

Rudolf Stammler.

Formalismul gnoseologic kantian, care a influențat cel mai mult formalismul juridic ^[9] , a dominat scenariul filosofico-juridic între a doua jumătate a secolului al XIX-lea și începutul secolului al XX-lea . ^[19] Printre autorii cei mai inspirați de formalismul kantian se numără Rudolf Stammler ^[28] , exponentul Școlii Marburg , ^[29] demn de remarcat, care poate fi luat de exemplu ca teoretician al dreptului neokantian. ^[2]

Pagina de titlu a Lehrbuch der Rechtsphilosophie .

Stammler, în lucrările sale intitulate Theorie der Rechtswissenschaft ( Teoria științei juridice ) din 1911 și Lehrbuch der Rechtsphilosophie ( Manual de filosofie a dreptului ) din 1922 , ilustrează rolul formelor pure în scopul unei reconstituiri filosofice a dreptului, interpretându-le ca condiții de posibilitate de gândire juridică. Pentru Stammler, formele constituie o „universalitate necondiționată” capabilă să condiționeze materia juridică. Conform acestei orientări, în mintea umană există o formă pură prin care omul cunoaște legea, deși manifestările sale sunt variabile și disparate în timp. Formele pure ale gândirii juridice alcătuiesc o „unitate articulată și exhaustivă” („ eine erschöpfende gegliederte einheit ”) - imaginată de Stammler ca un disc cu cercuri concentrice ^[30] - în centrul căreia se află conceptul de drept care este un „va lega autonom inviolabil” („ das unverletzbar selbstherrlich verbindende Wollen ”) ^[31] . Din conceptul de drept Stammler derivă opt categorii (definite ca „simple”), două pentru fiecare dintre notele conceptului însuși („voință”, „legătură”, „autonomie” și „inviolabilitate”): ^[29]

• fenomenele spațiale ale subiectului („ Rechtssubjekt ”); ^[32]
• fenomenele spațiale ale obiectului („ Rechtsobjekt ”); ^[32]
• fenomenele temporale ale faptului („ Rechtsgrund ”); ^[32]
• fenomenele temporale ale efectului („ Rechtsverhältnis ”); ^[32]
• situațiile juridice de supremație („ Rechtshoheit ”); ^[32]
• situații juridice de subordonare („ Rechtsunterstelltheit ”); ^[32]
• modalitățile legale ale acțiunii în justiție („ Rechtmäßigkeit ”); ^[32]
• modalitățile legale ale acțiunii care nu sunt conforme cu legea („ Rechtswidrigkeit ”). ^[32]

Din complexul celor opt categorii, prin combinații, el obține douăzeci și patru de concepte (definite ca „derivate”) ^[29] care, asociate elementelor tocmai menționate și conceptului de drept, alcătuiesc ansamblul formelor pure, și anume ființă și unitate de drept care se opune multiplicității și devenirii fenomenelor istorice ale dreptului. ^[2] Caracterul formal al conceptelor juridice fundamentale, rezultat dintr-o deducție a priori , este pur. Acest proces logic ar dori să corespundă cu cel întreprins de Kant în Critica rațiunii pure , unde se spune că formele pure de gândire, condiționarea experienței, permit elaborarea științifică. ^[29]

În concepția stammleriană, rezultatele obținute de știința juridică, întrucât metoda sa decurge prin comparații și generalizări între sistemele juridice date istoric, sunt dotate cu o „universalitate relativă”, în timp ce cele realizate de cercetările filozofiei juridice sunt dotate cu o „universalitate necondiționată Întrucât folosesc o metodă critică de derivare kantiană. ^[2] Dar filosofia dreptului, dacă pe de o parte are o funcție teoretică care vizează determinarea conceptului de drept, îndeplinește și o sarcină practică și etică, determinând valoarea și sfârșitul absolut al legii. ^[29] Cu toate acestea, în ciuda notorietății teoriei logice a lui Stammler, aceasta a fost dezbătută. Acest lucru s-a întâmplat deoarece abstracțiile făcute pe date empirice erau suspectate în formele a priori ale gândirii juridice. ^[29] O astfel de acuzație nu pare neîntemeiată și, dimpotrivă, constituie caracterul care invalidează întregul curent filozofico-juridic neokantian, întrucât existența formelor a priori nu pare admisibilă în drept, având în vedere că purul kantian formularele se adresează tuturor datelor experienței în general, în timp ce cele juridice nu pot avea un astfel de caracter datorită aplicării lor într-un sector specific și determinat de experiență. Prin urmare, formele juridice presupun întotdeauna cunoașterea empirică a fenomenului despre care ar dori să fie condiția transcendentală a cunoașterii. ^[29]

Karl Magnus Bergbohm.

Un important exponent al formalismului post- kantian a fost și Karl Magnus Bergbohm , ideologul formalismului realist ^[33] , care, în lucrarea sa din 1892 , intitulată Jurisprudenz und Rechtsphilosophie ^[34] ( Jurisprudență și filosofie a dreptului ), subliniază o separare între filosofia materială ( „materielle Rechtsphilosophie” ), deductibilă din studiul conținutului sistemelor juridice date istoric, și filosofia formală („ formelle Rechtsphilosophie ”) sau teoria generală a dreptului , concentrate pe studiul formei dreptului. Filozofia formală privește forma ca ceea ce caracterizează dreptul (adică ca ceea ce aparține dreptului: „ Rechtseigenschaft ”) ^[35] și creează metodologia , logica și teoria cunoașterii dreptului . ^[35]

Bustul lui Hans Kelsen la Universitatea din Viena .

Constituie o punte de legătură între filosofia dreptului neokantiană și teoria generală a dreptului, doctrina pură a dreptului („ reine Rechtslehre ”) - o expresie folosită și de Stammler în lucrarea sa Theorie der Rechtswissenschaft ^{[36] [37]} - a lui Hans Kelsen și a Școlii din Viena . De asemenea, în teoria kelseniană găsim distincția dintre formă , care caracterizează fiecare lege și poate fi găsită în fiecare ordine juridică, și conținut , apreciabile numai prin studiul unei ordine pozitive specifice. Pentru Kelsen, știința juridică trebuie să înțeleagă forma și numai forma. Metoda științifică trebuie să fie formală și conceptele juridice la fel. Cunoașterea formală în nomenclatura filosofică kelseniană înseamnă cunoașterea conceptuală a ceea ce este pe deplin universal. Abordarea formală a științei juridice trebuie să producă o metodă jurisprudențială care consideră dreptul fără conținut, adică trebuie să conducă la o geometrie a fenomenului juridic total („ eine Geometrie der totalen Rechtserscheinung ”).
În lucrarea din 1911 ^[38] intitulată Hauptprobleme der Staatsrechtslehre entwickelt aus der Lehre vom Rechtssatze ( Probleme fundamentale ale doctrinei dreptului public expuse pornind de la doctrina propoziției juridice ) împărțită în trei părți, Maestrul de la Praga , după ce a ilustrat metoda formală a științei juridice, se concentrează pe forma apariției obiective a normei (" Die objektive Erscheinungsform des Rechtssatzes ") și pe forma apariției subiective a normei (" Die subjektiven Erscheinungsformen des Rechtssatzes "). Forma apariției obiective a normei este forma sa logică - care se obține printr-o analiză formală care evidențiază un contrast de natură logico-formală -, natura sa de judecată ipotetică în care contrastul dintre ființă (« Sein ») a unui caz specific și a trebuia să fie (« Sollen ») a unei consecințe pe care sistemul juridic o postulează. Această distincție (care reprezintă contrastul dintre real și ideal ) constituie puntea dintre teoria generală a dreptului lui Kelsen și filosofia dreptului neokantiană. ^[39]

Formalismul juridic din opera lui Bobbio

Norberto Bobbio.

În lucrarea din 1965 intitulată Giusnaturalismo e juridico positivismo , Norberto Bobbio încearcă să risipească îndoielile teoretice ridicate de articolul „formalism juridic”, dat fiind că „o controversă generală și generică împotriva formalismului ajunge să fie o sursă de confuzie care produce neînțelegeri, neînțelegeri, discuții inutile, excluderi nejustificate ». ^[40] Pentru a face acest lucru, autorul oferă patru semnificații posibile ale „formalismului juridic”, premisând să nu pretindă că acestea sunt singurele posibile. Aceste posibile semnificații constau din:

• o concepție formală a justiției; ^[41]
• o teorie formală a dreptului; ^[7]
• o știință a dreptului ca știință formală; ^[42]
• o interpretare formală a legii. ^[43]

Într-o notă a expunerii sale, Bobbio își compară doctrina cu cea a lui Giovanni Tarello , care „distinge diferite semnificații ale„ formalismului juridic ”, conform expresiei care indică un anumit tip de sistem juridic, o anumită atitudine a juristului în față. de drept, o anumită concepție a dreptului (dreptul ca formă), o anumită concepție a științei juridice (ca știință formală), un anumit mod de interpretare a dreptului ”, concluzionând că între interpretările lor există„ o anumită corespondență ”. ^[44]

O concepție formală a justiției

Prima presupunere din care se mișcă construcția teoretică a lui Bobbio este aceea de a identifica formalismul juridic cu o anumită idee de justiție . Conform acestei abordări, prin justiție se înțelege acea teorie care consideră că actul este conform cu legea drept și ceea ce nu este conform cu legea este nedrept. ^{[41] Mai} precis, putem vorbi de „formalism etic”, dat fiind că acest sens al justiției împărtășește cu alte curente formaliste de etică afirmația că judecata etică constă într-o judecată de conformitate a actului cu norma, producând considerația asupra bunătatea sau pericolul actului în funcție de conformitatea sau nu cu legea. Prin urmare, în acest sens, justiția coincide cu legalismul (adică justiția este simpla conformitate cu norma). ^[41] Pentru Bobbio, o bună parte din acuzațiile aduse formalismului juridic provin din abordarea legalistă a justiției, de unde și necesitatea unei justiții mai flexibile, care să poată discerne judecata legalității de judecata justiției sau nedreptății. a acțiunilor . De fapt, este posibil ca cele două hotărâri să divergă, întrucât o acțiune justă poate fi ilegală și o acțiune în justiție poate fi o acțiune nedreaptă. ^[41]

La acuzațiile făcute de susținătorii teoriilor anti-formaliste, Bobbio răspunde că un sens similar al justiției nu este comun în rândul juriștilor și, într-adevăr, ei susțin legalitatea , care este ceva diferit de legalism. Legalitatea este un instrument pentru a distinge legalitatea sau nelegalitatea unui act, fără a implica o evaluare a justiției sau a nedreptății actului. ^[41] Prin urmare, pentru Bobbio, legea pozitivă trebuie respectată deoarece este un drept, dincolo de orice judecată de valoare asupra justiției sau nedreptății. Legalismul, pe de altă parte, presupune un alt criteriu, potrivit căruia „legea pozitivă este doar pentru că este lege”. Într-adevăr, concepția legalistă a justiției referitoare la dreptul pozitiv este foarte rară și autorul recunoaște istoric doar două modele: ^[41]

• una convențională , inspirată de filosofia lui Thomas Hobbes , potrivit căreia nu există dreptate sau nedreptate înaintea unei convenții , întrucât în starea naturii totul este legal. Cu toate acestea, odată ce convenția este semnată, aceasta devine un criteriu pentru evaluarea justiției sau a nedreptății actelor care îi sunt conforme sau care o încalcă; ^[41]
• una naturalistă , inspirată de filosofia lui Baruch Spinoza , potrivit căreia ceea ce toată lumea are puterea de a face prin natură este corect. Într-o astfel de viziune, criteriul de evaluare a dreptății sau a nedreptății faptelor este regula stabilită de cel sau de cei care au în mod natural puterea de ao plasa. ^[41]

Ceea ce Bobbio crede că nu este neobișnuit este un legalism referit la dreptul natural , dat fiind că chiar și în istoria dreptului natural cea mai comună definiție a justiției este cea formală. Prin această observație, autorul ajunge la concluzia că „concepția formală a justiției nu este deloc de respins, cu atât mai puțin de batjocorit, ci de reținut în fiecare discuție despre bine și rău, astfel încât fiecare sistem juridic , fie că este pozitiv sau natural, divin sau uman, se pare că nu se poate descurca fără el ». ^[41]

În cele din urmă, concepția formală a justiției satisface două valori fundamentale care contribuie la formularea înțelegerii comune a justiției: ^[41]

• ordinea , deoarece cere respectarea regulilor; ^[41]
• egalitate , deoarece consecința tratamentului lor egal derivă din împrejurarea că asociații cărora li se adresează regulile se conformează acestora. ^[41] Aceasta, continuă Bobbio, este exprimată efectiv de Chaïm Perelman , care susține: „Egalitatea de tratament este doar o consecință logică a faptului că cineva respectă regula”. ^[45]

O teorie formală a dreptului

În al doilea rând, prin formalism juridic Bobbio înseamnă o teorie principală a dreptului, adică teoria acelei „sfere a activității practice a omului care se distinge de obicei de morală, obiceiuri, economie etc.” Scopul teoriei dreptului este de a oferi o definiție a dreptului, astfel încât să se distingă de morală, obicei, economie etc. ^[7] O teorie a dreptului este numită „formalistă” atunci când definește dreptul ca o formă, adică consideră dreptul drept momentul formal al unei realități mai largi (de exemplu, cea socială) care o include. ^[7]

În tratamentul Bobbio identifică o teorie a dreptului ca formă în Kant , dar balonul ca unilateral - deși consideră util să ilustreze pluralitatea semnificațiilor formalismului juridic -, având în vedere că în fiecare sistem juridic, alături de regulile care guvernează metodele a comportamentului de dezvoltare (așa-numitele standarde tehnice , care răspund criteriului „dacă vrei A, trebuie să B”), există reguli care intră în esența comportamentului (de exemplu, regulile care conțin directive economice). ^[7] Unilateralitatea teoriei derivă din concepția ideologică particulară a lui Kant despre o matrice individualistă și liberală , conform căreia scopul legii constă în limitarea libertăților individuale. ^[7]

Teoria kantiană a dreptului ca formă diferă de cea susținută de juriști. Cu toate acestea, o anticipare a teoriei dreptului ca formă susținută de juriști poate fi găsită în Kant. Acest lucru se întâmplă, de exemplu, în cazul în care Kant, stabilind că un element constitutiv al dreptului este constrângerea , ilustrează faptul că, pentru a avea tranziția de la starea de natură (în care este în vigoare dreptul natural sau privat) la statul civil (în care legea pozitivă este în vigoare) sau publică) trebuie stabilită puterea coercitivă, al cărei scop este de a face peremptoare relațiile intersubiective care în starea de natură sunt provizorii. ^[7] Doctrina pură a dreptului lui Kelsen se referă la această teorie a dreptului ca formă, care, declarându-se în mod deschis kantian (în concepția sa filosofică a dreptului), plasează funcția coercitivă a dreptului și a sistemului juridic la baza tratamentului său juridic. . Pentru Kelsen, ceea ce contează nu este scopul sau conținutul reglementării legale, ci forma reglementării și, în special, reglementarea prin putere coercitivă. ^[7]

Dincolo de această posibilă concepție formalistă a dreptului, Bobbio indică așa-numitul „normativism” ca teoria formalismului juridic. Prin normativism autorul înseamnă „doctrina conform căreia un fapt (în sensul cel mai larg) este juridic atunci când este luat în considerare de o normă care îi atribuie anumite consecințe”. În această viziune, forma își asumă funcția unui container care nu se schimbă pe măsură ce conținutul se schimbă (ceea ce poate fi un fapt economic, social, moral). ^[7]

În cele din urmă, Bobbio avertizează că teoria dreptului ca formă și normativismul, deși adesea confundată între ele, nu coincid, întrucât prima este o teorie generală a dreptului care răspunde la întrebarea: „Care este natura dreptului?”; al doilea este un mod de a considera fenomene juridice care răspunde la întrebarea: „Cum se disting faptele relevante din punct de vedere juridic de cele irelevante?”. Mai mult, diferența dintre cele două abordări apare și în ceea ce privește doctrinele la care se opun, având în vedere că teoria dreptului ca formă adversă este orice teorie care încearcă să definească fenomenul juridic prin referire la noțiunea de bine comun; în timp ce normativismul respinge orice teorie sociologică și realistă . ^[7]

O știință a dreptului ca știință formală

Noțiunea de normativism îi permite lui Bobbio să ia în considerare un al treilea grup de semnificații legate de formalismul juridic. De fapt, normativismul desemnează un anumit tip de știință juridică și, în mod specific, o știință juridică formală, numită „formalism științific”. ^[42]

Prin știința juridică în sens formal, Bobbio înseamnă o formă de cunoaștere care califică faptele prin lege, al cărei scop este „construcția” și sistemul. ^[42] Noțiunea de construcție, dezvoltată de Jhering, constă într-un proces prin care juristul subsumează un fapt, un act, o relație sau o instituție dintr-o anumită categorie juridică, astfel încât să îi poată acorda o calificare și un loc în cadrul sistemul juridic. ^[42] Construcția face posibilă atribuirea anumitor consecințe juridice unui fapt, unui act, unei relații sau unei instituții, precum și permiterea formării sistemului juridic. Astfel, construcția, în interpretarea Bobbiană, este intim legată de „dogmatic”, care constituie, într-un sens dinamic, „efectul construcției juriștilor” și, în sens static, „un set de modele pregătite pentru lucrările de construcție ». O astfel de cercetare este formală, deoarece scopul său nu este explicația cauzală sau justificarea teleologică a unei instituții, ci determinarea statutului său normativ. ^[42] Trăsătura de uniune dintre acest formalism științific și normativism, explică Bobbio, este constituită de concepția formală a științei juridice tipică normativismului, potrivit căreia „legea este un set de calificări normative ale comportamentelor, astfel încât sarcina o cercetare științifică a dreptului se rezolvă printr-o trasare a comportamentului către structuri și prin constituirea continuă și reconstituirea acelorași structuri ". ^[42]

Nondimeno, Bobbio tiene a precisare che può parlarsi di scienza giuridica formale anche prescindendo dal normativismo, «perché, se non si fanno le debite distinzioni, si finisce per coinvolgere nella critica al normativismo [...] alcune innocenti ricerche che possono dirsi formali senza essere necessariamente compromesse con la teoria normativa». ^[42] Difatti l'autore, nell'opera Studi sulla teoria generale del diritto ^[46] , ha chiamato «formale» la teoria generale del diritto, avendo essa come oggetto di studio non già il regolato ma i problemi relativi alla regola giuridica, nonché i problemi della struttura normativa del diritto come ordinamento giuridico, senza mai ritenere, tuttavia, che il normativismo fosse la sola unica teoria generale del diritto. ^[42] Nella sua dissertazione Bobbio richiama Angelo Ermanno Cammarata che, a parer suo, «ha fatto del termine "formalismo" un termine centrale della sua costruzione teorica», intendendolo tuttavia come «uno studio che prescinde da ogni indagine di carattere psicologico sui motivi dell'azione». Dopo aver accennato a un'altra possibile interpretazione di «formalismo», Bobbio perviene alla conclusione che non è dirimente «giudicare se i termini di "teoria generale del diritto" e di "formalismo" siano convenienti [o meno, ma è importante rimarcare che nessuno dei due si propone come unica forma di conoscenza giuridica]. [Entrambi] mettono in luce [...] l'importanza e l'autonomia dei problemi di struttura e li distinguono dai problemi sociologici, storici , psicologici, eccetera. E rimproverare a ricerche strutturali di essere formali è come rimproverare a un cavallo di essere equino ». ^[42]

Ciononostante, Bobbio individua nella «logica giuridica» un'altra indagine formale, la quale può essere intesa in due modi, ossia:

• come logica delle proposizioni normative; ^[42]
• come indagine sul ragionamento dei giuristi. ^[42]

Dopo aver enumerato le duplici accezioni di logica giuridica in senso stretto (ossia logica applicata al diritto), l'autore avverte che essa, quantunque sia un ramo importante dello studio del diritto, «non si deve confondere con una qualsiasi concezione formalistica del diritto [e che] non implica affatto una concezione generale del diritto come forma priva di contenuto, o come sistema razionale ipotetico-deduttivo, e non insinua neppure la pretesa, paventata dai giuristi, che si voglia giungere ad una formalizzazione rigorosa del ragionamento giuridico». ^[42]

Una interpretazione formale del diritto

Bobbio sostiene che i «connotati di una teoria formalistica [...] sono tratti ora del metodo adottato per interpretare e per applicare la legge, ora dalla funzione attribuita all'interprete, ora congiuntamente, da entrambi». Con riguardo al metodo , si considera formalistica la preferenza accordata all' interpretazione logica e sistematica rispetto a quella storica e teleologica. L'autore fa notare che il dualismo fra queste modalità interpretative contrappone gli orientamenti della Scuola storica del diritto a quelli della Scuola della giurisprudenza degli interessi . ^[43] Con riguardo alla funzione dell'interprete , si ha teoria dell'interpretazione formale, ogniqualvolta al giudice sia attribuita una mera funzione dichiarativa del diritto positivo e non già creativa. La prevalenza alla funzione dichiarativa è assegnata dai seguaci del «metodo tradizionale», mentre il contrario è affermato dai sostenitori del movimento del diritto libero (cosiddetta Freie Rechtsfindung di Eugen Ehrlich ) ^[47] . ^[43] Bobbio, dopo aver enumerato le contrapposte posizioni degli orientamenti testé citati, conclude sostenendo la non necessità «di sottolineare la parentela tra le dispute intorno al metodo e quelle intorno alla funzione: chi pregia le argomentazioni di carattere logico-sistematico è segno che vuole un giudice dichiaratore del diritto esistente; chi dà prevalenza all'indagine dei fini sociali e degli interessi, è segno che preferisce un giudice creatore di nuovo diritto». ^[43]

Secondo l'autore, il quale trova conferma del suo convincimento in uno scritto di Luigi Bagolini , la scelta del giudice fra un'interpretazione basata sui concetti giuridici e una fondata sulle valutazioni degli interessi produce degli effetti sulla sentenza . Difatti, secondo che si scelga fra l'uno o l'altro degli orientamenti, si avrà o una decisione alle «questioni logico-linguistiche che possiamo chiamare "formali"» o una decisione più attenta alle «questioni di fatto (interessi in gioco, gli scopi sociali da raggiungere». Bobbio prosegue sostenendo che, dati gli effetti scaturenti dall'adesione a uno degli indirizzi, «la scelta stessa del metodo sia condizionata dall'apprezzamento favorevole o sfavorevole delle conseguenze della decisione. Il giudice adotterà questo o quel metodo secondo che vorrà conseguire questo o quel risultato». ^[43] Il filosofo continua l'argomentazione assegnando legittimità sia all'orientamento formalista (la giurisprudenza concettuale) sia a quello della giurisprudenza degli interessi, dacché è lo scopo che si vuol raggiungere a stabilire quali degli indirizzi sia da adottare, secondo che l'interprete si proponga finalità conservatrici o progressiste . ^[43]

Assegnando valore dirimente al fine dell'interpretazione, tuttavia, la disputa non ha più natura metodologica, bensì ideologica e ciò che dev'essere indagato è, semmai, quale sia l'ideologia da preferirsi. Bobbio, nondimeno, si interroga su chi abbia la possibilità di valutare la legittimità delle ideologie e in quali circostanze, sostenendo tale tesi: «Dire che l'interpretazione concettuale è più conservatrice e quella rivolta agli scopi sociali e agli interessi è più progressiva, non vuol dire formulare un giudizio di valore: "conservatore" e "progressivo" vengono usati in questo contesto nel loro uso descrittivo, l'uno indicante la funzione di mantenere uno status quo , l'altro quella di mutarlo. Che questa funzione sia da apprezzare o disapprovare dipende unicamente dalla valutazione che diamo allo status quo : se lo giudichiamo degno di essere conservato, l'operazione di mantenerlo è buona; se lo consideriamo meritevole di ritocchi, buona è l'operazione opposta». ^[43]

Formalismo e positivismo giuridico

Lo stesso argomento in dettaglio: Positivismo giuridico .

Secondo Bobbio il formalismo giuridico, in ognuna delle interpretazioni dianzi esposte, è «uno dei motivi di accusa e di condanna del positivismo giuridico ». ^[48]

A sostegno della sua tesi il filosofo adduce una constatazione sullo sviluppo della teoria antipositivista nell' Italia degli anni sessanta ^[49] , la quale si articolò in due indirizzi:

• uno giusnaturalistico, che contrappose al diritto positivo un diritto superiore, visto come criterio di valutazione del primo; ^[48]
• uno realistico , che al diritto positivo oppose il diritto spontaneo (il cosiddetto spontaneous Law di Georges Gurvitch ) ^[50] , emanato direttamente dal comportamento dei soggetti. ^[48]

A parer di Bobbio entrambi gli indirizzi «contengono spunti antiformalistici», perché, da un lato, la teoria giusnaturalistica è presentata come teoria materiale del diritto, definendo il fenomeno giuridico non già attraverso i procedimenti della sua produzione o applicazione, bensì tramite il suo contenuto e le sue finalità; dall'altro lato, la teoria del diritto spontaneo è presentata come una critica delle teorie formali delle fonti del diritto, secondo le quali il diritto sarebbe solamente quello posto attraverso le norme sulla produzione giuridica dagli organi legislativi preposti a tal funzione. ^[48]

L'autore conclude il ragionamento stabilendo che «si può sostenere che le due nozioni di formalismo e positivismo giuridico coincidano rispetto all'estensione, e di fatto vengono spesso usato come se fossero sinonimi». ^[48]

Forma e formalismo nella nomenclatura giuridica

Lo stesso argomento in dettaglio: Forma (diritto) .

L'accezione di «forma» nella nomenclatura giuridica differisce da quella filosofica, giacché essa si rifà al senso ciceroniano di « εἶδος » (aspetto o forma) come aspetto esteriore visibile o sensibile . ^[51] Per i giuristi, dunque, la forma è ciò che dà esteriore visibilità a un fenomeno le cui origini sono rinvenibili nella coscienza e nella volontà dei soggetti, nonché negli interessi e valori di un gruppo sociale. ^[52] In diritto civile , ad esempio, s'individua la forma come elemento essenziale del negozio giuridico , confermando l'adagio secondo cui « nemo sine voce dixisse existimatur » («senza il linguaggio si ritiene che nessuno abbia espresso la propria volontà»). ^[53] Dal versante del diritto costituzionale , invece, Costantino Mortati distingue fra una costituzione materiale (ossia l'insieme dei principi e strutture del regime politico in atto, «quel nucleo essenziale di fini e di forze che regge ogni singolo ordinamento positivo» ^[54] ) e una costituzione formale (ossia la formulazione linguistica emergente dal testo costituzionale).

Baldo degli Ubaldi.

Storicamente, le voci « forma » e « formalis » – ancorché Andrea Guarneri Citati nello scritto del 1927 intitolato Indice delle parole, frasi e costrutti ritenuti indizio di interpolazione nei testi giuridici romani ^[55] le ritenga interpolate – si rinvengono sovente e con diversa significazione nei testi latini. Esse potevano rappresentare l'aspetto esteriore visibile dei fenomeni giuridici, nonché (e questi sono i casi più frequenti) il tenore di una regola o di un principio di diritto. ^[51] Ma la contrapposizione fra forma e sostanza del diritto è maggiormente rappresentato dalle voci « voluntas » e « scripta » o « verba ». Tuttavia, nell'epoca protomedievale (secoli V - XI ), caratterizzata da naturalismo e primitivismo giuridico, il formalismo caratterizzante il mondo classico perde pregnanza, lasciano spazio a una lettura spassionata della natura delle cose. ^[56] Cionondimeno, dalla contrapposizione tra « voluntas » e « scripta » o « verba », nel medioevo sapienziale (secoli XII - XIV ) ^[57] si definirà meglio il rapporto fra forma e sostanza dei fenomeni giuridici e ciò può riscontrarsi in un passo dell'opera Commentaria in primam Digesti Veteris partem, de pactis, huius edicti , in cui Baldo degli Ubaldi (definito da Charles Dumoulin come il più filosofo dei giuristi per l'uso ricorrente di concetti e ragionamenti della Scolastica tomistica ) ^[58] , commentando Ulpiano , scrive: « In stipulatione aliud est substantia, aliud est forma, substantia consistit in consensu, forma consistit in solemnitate verborum » ^[59] («sostanza è il consenso, la volontà dei contraenti; forma, invece, sono le parole, tramite cui la volontà dei contraenti si manifesta all'esterno»). ^[60]

Friedrich Carl von Savigny.

Nella prima metà del secolo XIX la forma assume una definizione più stabile, anche grazie alla costruzione teorica della dichiarazione di volontà. Nella dichiarazione di volontà, infatti, sono distinguibili due momenti diversi: la forma (ossia la dichiarazione) e il contenuto (ossia la volontà); così la dichiarazione dà forma al fenomeno interiore della volontà. Questa idea fu teorizzata dal fondatore della Scuola storica, Friedrich Carl von Savigny nella sua opera del 1840 ^[61] , System des heutigen römischen Rechts ( Sistema del diritto romano attuale ). ^[62] Nell'ambito della sua teoria il Savigny distingue fra dichiarazioni di volontà formali e dichiarazioni di volontà informali o non formali , da qui la derivazione delle moderne forme vincolate e forme libere .
Paul Laband trarrà ispirazione dalla teoria del Savigny e la adatterà alla disciplina pubblicistica e alle dichiarazioni di volontà legislative, asserendo che esse assumono forma di documento pubblico tramite cui la legge diviene percepible dai sensi e giuridicamente esistente. ^[63]

Rudolf von Jhering.

Nel 1865 ^[64] , con la pubblicazione dell'opera di Jhering Der Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung ^[65] («Lo spirito del diritto romano nei diversi gradi del suo sviluppo»), il formalismo si presenta come un fenomeno storico-culturale che non caratterizza il solo diritto. In Jhering la forma è ciò che dà esteriore visibilità a sentimenti, pensieri e volizioni. Assecondando questa visione, egli formula la sua ipotesi per il diritto, avvertendo del pericolo di un formalismo troppo stringente, di un formalismo vincolato, minuzioso, e stabilendo, comunque, che non può esservi diritto senza formalismo. ^[66]

François Gény.

Nel secolo XX il concetto giuridico di forma trova la sua stabilità teorica. François Gény , nell'opera Science et technique en droit privé positif ^[67] , mette in relazione il formalismo con l'esigenza di oggettiva riconoscibilità dei valori giuridici, descrivendo la forma come un elemento esteriore e sensibile (« un élément extérieur et sensible ») in grado di manifestare fenomeni immateriali. E chiude così il suo ragionamento: «Noi definiremo come forma ogni fenomeno sensibile che riveste esteriormente un fenomeno capace di produrre creazione, modificazione o trasferimento di diritti soggettivi» ^[68] (« nous définirons donc la forme, tout élément sensible, qui revêt extérieurement un phénomène de nature à produire création, modification, extinction ou transfert de droit subjectif »). ^[69]
Ma, secondo Emilio Betti ^[70] , spetta a Francesco Carnelutti il merito di «avere elaborato la nozione di forma come categoria generale» . Betti, nel suo scritto del 1955 intitolato Teoria generale del negozio giuridico , ricostruisce il concetto di forma, stabilendo: «Nella vita di relazione un atto non è riconoscibile agli altri se non attraverso la sua forma» . ^[71] Per Betti la forma è una «realtà sensibile» che dev'essere intesa nel senso delineato dal filosofo socialista Adelchi Baratono ^[72] come «rapporto unitario di elementi sensibili». ^[73] Le forme per il Betti hanno una funzione rappresentativa, perché «per il tramite di forme rappresentative [...] , gli uomini pervengono a intendersi tra loro ea costituire nei rapporti reciproci comunioni di spiritualità». ^[74]

Attraverso le conclusioni di Betti si supera l'opposizione fra il formale e il non formale. Difatti, la dottrina suole distinguere fra sistemi formali (come, ad esempio, il diritto romano antico) e sistemi non formali (come il diritto privato moderno), nonché fra atti, negozi, contratti formali e atti, negozi, contratti non formali. Se si tiene conto delle conclusioni dianzi citate, però, tutti i sistemi giuridici sono formali, giacché (come ben vide Jhering) senza formalismo non v'è fenomeno giuridico. La distinzione di cui si parla, invero, non è da bollare come erronea e non si deve dar a essa l' ostracismo , ma sarebbe più corretto distinguere (ricorrendo alla nomenclatura del Carnelutti) fra «forme libere» (più elastiche e adattabili a ogni esigenza della vita sociale) e «forme vincolate» (determinate in via eteronoma e richieste affinché un atto sia valido, come, ad esempio, statuisce l'articolo 1350 del codice civile italiano ). ^{[75] [76]}

Aspetti problematici

Il frontespizio della Reine Rechtslehre .

Ciò che rende arduo il ricorso a un' interpretazione esclusivamente formale del diritto è rinvenibile nella teoria pura di Kelsen. Difatti, la teoria pura kelseniana afferma recisamente il significato oggettivo della norma giuridica e fonda la difesa dell'oggettività sul significato formale e univoco delle norme giuridiche, escludendo ogni possibile alternativa di sensi. ^[77] Inoltre, sempre per eccessiva preoccupazione di oggettività, Kelsen nega ai dottori di guardare oltre la forma e cogliere gli interessi reali in gioco. Egli postula la distinzione fra interpretazione del giurista scienziato e quella del giudice o di altro organo amministrativo. In questa visione l'interpretazione autoritativa, giudiziaria o amministrativa , è sempre creazione di nuovo diritto ed essa soltanto può guardare oltre il testo formale della norma per cogliere gli interessi reali in gioco. Lo scienziato del diritto, invece, se vuol restare su terreno scientifico, non può andare oltre il testo e deve fermare la propria opera interpretativa davanti a ogni alternativa di sensi. ^[78]
La dottrina pura di Kelsen conduce la scienza giuridica in un paradosso: le impone di essere presente solo ove il significato del testo da interpretare sia manifestamente chiaro e univoco, impedendole, al contrario, di intervenire per rendere più chiara la lettera della legge ove essa presenti alternative di sensi. ^[79]
La circostanza che un testo presenta sempre alternative di sensi finisce per eliminare ogni utilità della scienza giuridica nel processo interpretativo. Inoltre, la distinzione e la contrapposizione fra interpretazione scientifica e interpretazione autoritativa fa venir meno il senso della scienza del diritto.
La teoria pura, adunque, si rivela una semplice teoria generale del diritto che, nata con la pretesa di difendere il giuspositivismo e nel giuspositivismo l'oggettività dei valori giuridici formali, elimina ogni possibilità di realizzare una scienza giuridica positiva a causa di un angusto formalismo. ^[79]

Note

Bibliografia

• ( DE ) Carl Bergbohm, Jurisprudenz und Rechtsphilosophie , Duncker & Humblot, 1892, ISBN non esistente. URL consultato il 3 marzo 2013 .
• ( DE ) Rudolf Stammler, Lehrbuch der Rechtsphilosophie , Berlin und Leipzig, 1922, ISBN non esistente. URL consultato il 3 marzo 2013 .
• Guido Fassò , Storia della filosofia del diritto, vol. II: L'età moderna , a cura di Carla Faralli, 1ª ed., Editori Laterza, 2001, ISBN 978-88-420-6240-0 .
• Nicola Abbagnano , Dizionario di filosofia: ESP-OPP , a cura di Giovanni Fornero, Gruppo Editoriale L'Espresso, 2006, ISBN non esistente.
• Nicola Abbagnano, Dizionario di filosofia: ORA-Z , a cura di Giovanni Fornero, Gruppo Editoriale L'Espresso, 2006, ISBN non esistente.
• Guido Fassò, Storia della filosofia del diritto, vol. III: Ottocento e Novecento , a cura di Carla Faralli, 7ª ed., Editori Laterza, 2006, ISBN 978-88-420-7936-1 .
• Ennio Cortese, Le grandi linee della storia giuridica medievale , Il Cigno GG Edizioni, 2007, ISBN 88-7831-103-0 .
• Temistocle Martines , Diritto Costituzionale , a cura di Gaetano Silvestri, Giuffrè Editore, 2007, ISBN 88-14-12872-3 .
• Angelo Falzea , Introduzione alle scienze giuridiche. Il concetto del diritto , 6ª ed., Giuffrè Editore, 2008, ISBN 88-14-13778-1 .
• Immanuel Kant , La metafisica dei costumi , a cura di Giovanni Vidari, 10ª ed., Editori Laterza, 2009, ISBN 978-88-420-2261-9 .
• Andrea Torrente , Piero Schlesinger, Manuale di diritto privato , a cura di Franco Anelli e Carlo Granelli, 19ª ed., Giuffrè Editore, 2009, ISBN 88-14-15069-9 .
• Alberto Trabucchi , Istituzioni di diritto civile , a cura di Giuseppe Trabucchi, 44ª ed., CEDAM, 2009, ISBN 978-88-13-29138-9 .
• Aristotele di Stagira , Metafisica , a cura di Giovanni Reale, 9ª ed., Bompiani, 2010, ISBN 978-88-452-9001-5 .
• Immanuel Kant, Critica della ragion pura , a cura di Giorgio Colli, 6ª ed., Adelphi Edizioni, 2010, ISBN 978-88-459-1163-7 .
• Norberto Bobbio , Giusnaturalismo e positivismo giuridico , 1ª ed., Editori Laterza, 2011, ISBN 978-88-420-8668-0 .
• Paolo Grossi , L'ordine giuridico medievale , 6ª ed., Editori Laterza, 2011, ISBN 978-88-420-7955-2 .

Voci correlate

• Filosofia del diritto
• Forma (filosofia)
• Forma (diritto)
• Positivismo giuridico

V · D · M Le principali configurazioni filosofiche del diritto
Concezioni idealistiche oggettive	Giusnaturalismo · Giusformalismo
Concezioni realistiche soggettive	Volontarismo
Concezioni realistiche oggettive	Storicismo · Sociologismo · Teorie giuridiche dell'interesse

Portale Diritto

Portale Filosofia